Ikke gå glipp av kontrakten: Sjekk at du dokumenterer kvalifikasjonene på riktig måte

Normalt møter leverandører såkalte kvalifikasjonskrav i offentlige anskaffelser, gjerne utformet som krav til selskapets økonomi, erfaring og ressurser. Ofte er det nødvendig for et selskap å støtte seg på andres erfaring for å oppfylle samtlige krav. Dette må dokumenteres – men mange gjør dette feil, og blir avvist fra konkurranser som en konsekvens.

Tilbudstidspunktet er avgjørende

I offentlige anskaffelser oppstiller oppdragsgiver normalt krav til selskapene som skal delta. Dette betegnes som kvalifikasjonskrav og er ment å sikre at selskapet er i stand til å gjennomføre kontrakten, om de skulle få den. 

Dette er altså ikke et spørsmål om hvor godt et selskap vil levere, men et spørsmål om man er i stand til å utføre kontraktsforpliktelsene. Det er derfor heller ikke et forhold oppdragsgiver tildeler kontrakt basert på. Ved å oppstille kvalifikasjonskrav kan oppdragsgiver begrense kretsen av selskap som vurderes, til de oppdragsgiver med rimelig sikkerhet mener kan utføre jobben på en tilfredsstillende måte.

Det kritiske punktet er at leverandørene må dokumentere at kvalifikasjonskravene er oppfylt på tilbudstidspunktet. Dersom kravene ikke er oppfylt på tilbudstidspunktet vil leverandøren bli avvist. Dette er fort å glemme når tilbudsfristen nærmer seg, og det er mest fokus på å besvare tildelingskriteriene. Å ikke ha tilstrekkelig fokus på kvalifikasjonskravene kan imidlertid koste selskapet kontrakten.

Ingen regel uten unntak

Selv om hovedregelen er at kvalifikasjonskrav forutsettes oppfylt på tilbudstidspunktet er det heller ikke på dette punktet en regel uten unntak. Tidspunktet for når et kvalifikasjonskrav må være oppfylt beror på en tolkning av det aktuelle konkurransegrunnlaget.

Oppdragsgiver kan i en konkret konkurranse ha åpnet for at kvalifikasjonskravene først skal oppfylles på et senere tidspunkt, typisk ved kontraktsoppstart. Når et kvalifikasjonskrav skal være oppfylt kan by på utfordringer, noe det gjorde da Klagenemnda for offentlige anskaffelser skulle ta stilling til spørsmålet i sak 2019/597.

Den aktuelle anskaffelsen gjaldt Skien og Porsgrunn kommunes anskaffelse av reservevannforsyning. Anskaffelsen omfattet prosjektering og utførelse av omtrent 4.400 meter vannledning. I konkurransen var det stilt krav om at «Skiensmodellen i sin helhet skal oppfylles». Skienmodellen er en 14-punktsplan mot sosial dumping i byggebransjen. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres gjennom at tilbyderne leverte en egenerklæring hvor de bekreftet at Skiensmodellen oppfylles.

Klagenemndas flertall konkluderte med at konkurransegrunnlaget ikke ga tilstrekkelig klare føringer for når kravet skulle være oppfylt, og at det var flere rimelige måter å tolke kvalifikasjonskravet på hva gjaldt oppfyllelsestidspunktet. Når konkurransegrunnlaget kunne forstås slik at kvalifikasjonskravet kunne oppfylles i kontraktsfasen, mente Klagenemnda at dette måtte legges til grunn for kvalifikasjonsvurderingen.

Selv om saken gir uttrykk for at enkelte kvalifikasjonskrav kan forutsettes oppfylt ved kontraktsoppstart, må dette anses som et unntak. Dersom konkurransegrunnlaget ikke presiserer på hvilket tidspunkt kvalifikasjonskravet skal være oppfylt, er man derfor henvist til hovedregelen. Det vil si at kravet må dokumenteres oppfylt på tilbudstidspunktet.

Er man derimot i tvil bør man ta utgangspunkt i at kravene skal oppfylles på tilbudstidspunktet eller stille spørsmål til oppdragsgiver i god tid før denne fristen utløper.

Hvilken erfaring kan det vises til?

Når man først har fastslått at kvalifikasjonskravene må dokumenteres oppfylt på tilbudstidspunktet, så oppstår spørsmålet om hvilke ressurser eller erfaring det kan vises til.

Dersom man har hatt det overordnede ansvaret for et prosjekt, er det kanskje fristende å vise til den delen av jobben som ble utført av en underentreprenør. Det kan man imidlertid ikke gjøre ifølge Høyesterett i den såkalte Flage Maskin-dommen (HR-2022-1964-A). Saken gjaldt lovligheten av Statens Vegvesens avvisning av Flage Maskin AS fra en anbudskonkurranse om tunnelloppgradering. Statens Vegvesen hevdet at Flage Maskin ikke var kvalifisert fordi selskapet ikke hadde erfaring med «trafikkavvikling med ledebil». I referanseoppdragene Flage Maskin hadde oppgitt var det benyttet underentreprenør for utførelse av trafikkavvikling, og spørsmålet var derfor om Flage Maskin gjennom å ha ledelsen for prosjektet hadde opparbeidet seg slik erfaring.

Høyesterett uttaler at «som det klare utgangspunkt kan jeg ikke se at ledelse av underentreprenører i seg selv etablerer det nødvendige erfaringsgrunnlaget. Dersom prosjektlederen er avhengig av å knytte til seg andre for å ha de nødvendige kvalifikasjonene for å utføre et bestemt arbeid, må det dermed i tilbudet opplyses om at det skal engasjeres en navngitt underentreprenør når ikke andre i eget selskap har den nødvendige kompetansen.»

Man kan derfor bare vise til den erfaringen selskapet selv har opparbeidet seg. Ledelse av underleverandører vil ikke være tilstrekkelig til å påberope seg at man har den nødvendige erfaringen.

Det skjer ofte at en leverandør ikke selv besitter den nødvendige erfaringen for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom oppdragsgiver stiller krav om at leverandøren må dokumentere at man kan erklære ansvar innenfor alle relevante tiltaksklasser for et entrepriseprosjekt. Det kan i konkrete prosjekter være ganske mange ulike tiltaksklasser, noe én og samme entreprenør normalt ikke vil ha erfaringen til.

For å oppfylle denne typen krav er det derfor nødvendig å knytte til seg underleverandører. Når man skal benytte underleverandører eller være underleverandør, må underleverandøren levere forpliktelseserklæring og i enkelte tilfeller også ESPD-skjema (egenerklæringsskjema). Mangler disse dokumentene kan tilbudet bli avvist.

Ta derfor alltid en kontroll av om alle kvalifikasjonskravene er svart ut og om det er nødvendig å knytte til seg underleverandører i forbindelse med den aktuelle konkurransen.

Det er ikke rom for å reparere

Selv om oppdragsgiver har adgang til dialog eller avklaringer i den enkelte konkurranse, vil ikke manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene kunne rettes. Det følger av en rekke avgjørelser fra

domstolen at der kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt ved tilbudsfristens utløp, kan ikke mangelen avhjelpes etter tilbudsfristen.

Det er derfor helt avgjørende at samtlige dokumenter sendes inn med tilbudet. Dersom dokumenter er utelatt kan man ikke bero seg på at oppdragsgiver er i posisjon til å innhentedisse etter tilbudsfristen.