KOFA: Du kan vinne anbud uten lærlinger – foreløpig

Åsnes kommune kunngjorde en åpen tilbudskonkurranse for utskiftning av vinduer og dører ved en av kommunens ungdomsskoler. Anskaffelsens verdi ble estimert til 3,1 millioner kroner. I anbudsdokumentene var det oppstilt følgende kontraktskrav om at leverandørene måtte være tilknyttet en lærlingordning:

«Kontrakten inneholder krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning og at lærlinger skal delta i utførelsen av kontraktarbeidet i tjenestekontrakter og kontrakter om bygge- og anleggsarbeider.

Kravet kan oppfylles av leverandøren eller en eller flere av hans underleverandører.

Utenlandske entreprenører kan oppfylle lærlingekravet ved å benytte lærlinger som er tilknyttet offentlig godkjent lærlingeordning i Norge eller tilsvarende ordning i annet EU/EØS-land.»

Innen tilbudsfristen leverte 5 leverandører tilbud.

Klager anførte at kommunen hadde brutt regelverket ved ikke å forkaste valgte leverandør for manglende oppfyllelse av kravet om å være tilknyttet en lærlingordning på tilbudstidspunktet. Kommunen argumenterte på sin side med at kravet om lærlinger ikke er et kvalifikasjonskrav som fører til avvisning, men en spesiell kontraktsbestemmelse.

Kravet til lærlinger i offentlige kontrakter

Tall fra Kunnskapsdepartementet viser at det hvert år er rundt 6.000 søkere som ikke får læreplass. I sektorer hvor det er et stort behov for lærlinger, krever anskaffelsesloven at oppdragsgivere inkluderer krav om bruk av lærlinger i kontraktsutførelsen. Denne bestemmelsen ble innført i 2016, og er ment å bidra til å redusere mangelen på læreplasser innen flere yrkesfag.

Kravet til lærlinger gjelder for tjenestekontrakter og bygge- og anleggsarbeider, men bare for kontrakter som overstiger en viss verdi. For statlige oppdragsgivere er denne verdien 1,3 millioner kroner ekskl. mva., mens den for andre oppdragsgivere er 2,05 millioner kroner ekskl. mva. Det er videre en forutsetning at kontrakten har en varighet på mer enn tre måneder. Det betyr at helt kortvarige kontrakter ikke krever bruk av lærlinger.

Før det stilles krav om bruk av lærlinger må oppdragsgiver vurdere om kontrakten omfatter arbeid som vanligvis utføres av fagarbeidere, og dermed kreve bruk av lærlinger. Dette krever skjønn fra oppdragsgivers side.

Selv om kontrakten omfatter arbeid som utføres av fagarbeidere, gjelder kravet likevel bare dersom det er «særlig behov» for læreplasser innenfor bransjen. Særlig behov for læreplasser er det i en bransje når det ved siste søkning til videregående opplæring var klart flere søkere til læreplass innenfor et utdanningsprogram enn antallet inngåtte lærekontrakter innen samme program. Det er Utdanningsdirektoratets statistikk som er utgangspunktet for vurderingen. Eksempelvis viser statistikken at mer enn 10 prosent av de som ønsket lærlingplass i 2024 innenfor ventilasjonsfaget ikke fikk plass. Enda flere manglet plass innenfor kulde- og varmepumpeteknikkfaget, og rørleggerfaget. Det betyr at innenfor alle disse fagene var det særlig behov for læreplasser.

Hvor det er særlig behov skaper imidlertid en utfordring, fordi det er variabelt antall lærlinger, lokale forskjeller, og søknadssykluser som følger skoleåret. Leverandører som kan demonstrere reelle forsøk på å inngå lærekontrakt, men uten å lykkes, skal derfor behandles likt som de med lærlinger. Dette gjelder også hvis lærlingen blir syk, sier opp eller er utilgjengelig ved leveransens start.

Fra 1. august stilles det i tillegg krav om at minst ti prosent av arbeidet utføres av lærlinger, men aldri mindre enn én lærling. I praksis betyr det at større kontrakter får krav om å ha flere enn én lærling, som er kravet er i dag.

KOFA om kravet til lærlingordning

Spørsmålet KOFA var bedt om å ta stilling til var om tilbudet fra valgte leverandør inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, ved at leverandøren ikke var en godkjent lærlingebedrift på tilbudstidspunktet.

I praksis er det lagt til grunn at et tilbud inneholder et avvik dersom oppdragsgiver ved å inngå kontrakt ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en objektiv tolkning av tilbudet og anskaffelsesdokumentene. Utgangspunktet for tolkningen av anskaffelsesdokumentene er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører.

I avgjørelsen legger KOFA vekt på at det var nærmere presisert i anskaffelsesdokumentene at kravet til lærlinger skulle dokumenteres oppfylt «ved oppstart, og på anmodning under gjennomføringen av kontraktsarbeidet». KOFA mente kravet for en rimelig opplyst og påpasselig leverandør måtte forstås som at det ikke forelå krav om å være en lærlingebedrift ved tilbudsinngivelsen, så lenge kravet ble oppfylt og dokumentert før kontraktsarbeidets oppstart.

Tilbudet fra valgte leverandør måtte, etter KOFAs vurdering, tolkes som en forpliktelse til å engasjere lærlinger og registrere seg i et lærlingeprogram før oppstart. Etter KOFAs vurdering kunne ikke valgte leverandørs tilbud tolkes slik at det var satt vilkår vedrørende kravet om lærlinger eller presentert andre former for avvik i tilbudet. Dette betyr at tilbudet fra den valgte leverandøren var i full overensstemmelse med kravene i anbudsdokumentene, og det var ikke rettslig grunnlag for å avvise tilbudet.

Betydningen av KOFAs avgjørelse

Avgjørelsen klargjør at leverandører ikke trenger å oppfylle lærlingkravet ved tilbudsinngivelsen, så lenge de forplikter seg til å oppfylle det før kontraktsarbeidet begynner. Dette gir leverandørbedriftene større fleksibilitet og tid til å sikre lærlingplasser, noe som kan være spesielt fordelaktig i bransjer med varierende behov for lærlinger.

Videre kan avgjørelsen sies å redusere risikoen for avvisning av tilbud basert på tekniske krav, og dermed styrke konkurranseevnen til små og mellomstore bedrifter i offentlige anbud. Dette gir også mulighet for bedre planlegging og tilpasning til kravene i kontraktsperioden.

Det kan imidlertid innvendes at KOFAs tilnærming ikke sikrer oppfyllelsen av intensjonen bak lærlingekravet. Dersom kravet ikke trenger å oppfylles på tilbudstidspunktet vil det være vanskeligere for andre leverandører å kontrollere at kravet faktisk blir oppfylt. Dette kan igjen føre til en konkurranseulempe for leverandører som allerede har knyttet seg til en lærlingeordning,

Som leverandør må man alltid være oppmerksom på om oppdragsgiver har regulert tidspunktet for når man må ha knyttet seg til en lærlingordning. Selv om denne avgjørelsen slår fast at det ikke var nødvendig å være tilknyttet en lærlingordning før kontraktsoppstart, kan noe annet være regulert i den enkelte konkurransen.