Når konkurs truer prosjektet

Når en av aktørene i et byggeprosjekt går konkurs setter det også hele byggeprosjektet i en vanskelig situasjon. Derfor er det viktig for alle involverte å vite hvordan man bør opptre for å minimere egen risiko som følge av konkursen.

Denne artikkelen vil fokusere på oppdragsgivers perspektiv når entreprenøren i et byggeprosjekt går konkurs. Dette vil både gjelde for byggherrer som opplever at entreprenøren går konkurs, og for en entreprenør som opplever at en av underentreprenørene går konkurs. Hvordan entreprenøren bør forholde seg når oppdragsgiver går konkurs, vil bli tema for en senere artikkel.

Forhåndsregler

Dersom du mistenker at entreprenøren er i ferd med å gå konkurs, er det et par grep det er mulig å gjøre for å sikre deg mot konsekvensene av en potensiell konkurs. At entreprenøren har stilt garantiene han etter kontrakten skal stille bør naturligvis være kontrollert på et langt tidligere stadium, men om det ikke er gjort bør det i hvert fall gjøres nå. Manglende garanti gir grunnlag for tilbakehold.

I tillegg er det viktig å kontrollere betalingene som foretas nøye. Fortung betaling innebærer en større risiko for tap, dersom entreprenøren går konkurs – og kan også gi problemer overfor garantisten, dersom betalingen er veldig fortung. Fortung betaling kan eksempelvis oppstå når det betales etter en betalingsplan, og faktisk fremdrift avviker fra denne. Partene kan da kreve at betalingsplanen justeres etter faktisk fremdrift.

Standard-kontraktene gir også oppdragsgiver rett til å tilbakeholde betaling for å dekke egne motkrav, enten i form av dagmulkt som allerede er påløpt, eller som følge av andre kontraktsbrudd.

Nøye kontroll av betalingsstrømmen vil bidra til å redusere risikoen for tap ved en eventuell konkurs, men det innebærer jo selvsagt også en ytterligere skvis for en allerede hardt presset entreprenør. Derfor må det avveies konkret om det er mest hensiktsmessig å holde tilbake, eller å forsøke å bidra til at entreprenøren holder seg flytende.

Ved konkurs

Opplysning om at entreprenøren er gått konkurs vil man ofte få relativt umiddelbart, men dette kunngjøres også i konkursregisteret, og vil dermed dukke opp ved søk i Brønnøysund. Her vil du også finne viktig informasjon, som hvem som er oppnevnt som bostyrer, og hvilken frist som er satt for å melde inn krav til boet.

Når det er konstatert at entreprenøren er konkurs, eller i ferd med å gå konkurs, vil det være viktig for oppdragsgiver å sikre at konkursen ikke får større konsekvenser enn nødvendig.

Dette betyr for det første at oppdragsgiver må sikre at tilførte materialer han har rett på ikke forsvinner. Ved konkurs vil boet ta beslag i entreprenørens eiendeler. I et pågående byggeprosjekt vil dette ofte omfatte materialer tiltenkt oppdragsgivers bygg. Det er derfor viktig for oppdragsgiver å være klar over når han overtar eiendomsretten til disse materialene, for å unngå at det blir tatt beslag i materialer oppdragsgiver er rettmessig eier av.

Etter NS-kontraktene er utgangspunktet at bygget blir oppdragsgivers eiendom etter hvert som arbeidet utføres. Materialer som er tenkt bygget inn i bygget og er tilført byggeplassen blir oppdragsgivers eiendom når han har betalt for disse. Men det er viktig å sørge for at disse blir tydelig merket med at de tilhører prosjektet.

En særskilt problemstilling kan oppstå dersom noen av leverandørene av materialene hevder å ha salgspant i noen av de leverte materialene. Det er imidlertid ikke lovlig å avtale salgspant i ting som er ment for videresalg, og salgspant vil i utgangspunktet også falle bort dersom materialene bygges inn i en bygning. I slike tilfeller vil en avtale om salgspant ikke være gyldig.

Heving av kontrakt etter konkurs

For det andre må oppdragsgiver normalt engasjere noen andre til å ferdigstille arbeidene, og i den forbindelse også begrense forsinkelsene mest mulig. Første steg vil da være å avslutte kontrakten med entreprenør. Etter NS-standardene har oppdragsgiver rett til å heve når entreprenør enten går konkurs, eller er «bevislig insolvent». Det er likevel ett unntak fra dette: Hvis entreprenøren uten ugrunnet opphold kan godtgjøre at kontraktarbeidet vil bli fullført i samsvar med kontrakten.

Ved konkurs vil entreprenøren naturligvis ikke kunne gjøre det, men konkursboet har da i utgangspunktet rett til å tre inn i kontrakten. Det gjør de ofte ikke, men dette må uansett avklares, og det lønner seg derfor som regel å først sende en melding til bostyrer og be om å få avklart om boet vil tre inn i kontrakten. Dette bør gjøres så raskt som mulig, for å få raskest mulig avklaring, slik at kontrakten kan avsluttes, og ny entreprenør engasjeres.

I insolvenstilfellene vil entreprenøren kunne avverge heving ved å godtgjøre at han vil klare å fullføre arbeidene, men det skal da skje «i samsvar med kontrakten». Entreprenøren kan dermed ikke kreve endringer i avtalen – som endring i avtalt pris, ettergivelse av utestående fakturaer, endringer i betalingsplan e.l. – som forutsetninger for å ferdigstille.

I begge tilfeller må evnen til å ferdigstille dokumenteres for å hindre heving.

Registreringsforretning

Etter heving, skal det gjennomføres en registreringsforretning. Det sentrale formålet med registreringsforretningen er å dokumentere hvor mye av arbeidene som er utført, og hvilken tilstand de er i. Det er dette som vil avgjøre hvor mye restvederlag entreprenøren eller boet eventuelt har krav på, og hvor mye erstatning oppdragsgiveren kan kreve – se nærmere under. I tillegg til dette vil et godt arbeid med dokumentasjon her også forenkle prosessen med å engasjere ny entreprenør, som skal bygge videre på den foregående entreprenørens arbeider.

Derfor er det viktig å sørge for at registreringsforretning blir gjennomført på en skikkelig måte, og blir godt dokumentert. Før protokoll i henhold til standardens regler om dette, og registrert ferdigstillelsesgrad på alle utførte arbeider, i tillegg til eventuelle mangler/avvik som måtte foreligge ved de utførte arbeidene, samt hvilke dokumenter i form av prosjektering, FDV etc. som er overlevert, og hvilke som mangler. 

Det er også lurt å ta så mange bilder som mulig. Nå er det blitt veldig vanlig å bruke dronebilder i tillegg til vanlige bilder, og dette kan være til stor hjelp for å vise hva overordnet status på byggeplassen var.

Engasjere ny entreprenør

Etter at heving er gjennomført, vil oppdragsgiver normalt engasjere en ny entreprenør for å ferdigstille arbeidene. Denne situasjonen vil ofte ikke være den enkleste – ofte er det et betydelig tidsmessig press, ettersom konkurser normalt medfører betydelige forsinkelser. 

I tillegg vil det ofte heller ikke være enkelt å få andre entreprenører til å overta et halvferdig prosjekt, med den risikoen det medfører å bygge videre på andres arbeid.

En grundig gjennomført og godt dokumentert registreringsforretning vil kunne avhjelpe dette noe. Det vil være enklere å trekke opp klare grensesnitt mellom hva gammel og ny entreprenør har ansvar for, når det på forhånd er grundig dokumentert hva som allerede var utført.

Det vil likevel ofte være vanskelig å oppnå gunstige priser i slike situasjoner. Dette kommer særlig på spissen når oppdragsgiveren skal kreve erstattet merkostnadene – typisk overfor garantisten, se nærmere under. Det forekommer da at garantisten protesterer, og mener at oppdragsgiver ikke har gjort nok for å få ned kostnadene. For oppdragsgiver vil derfor et viktig spørsmål være hvilke tiltak og grep man forventes å gjøre for å begrense kostnadene.

Et eksempel

Dette var spørsmålet i en relativt nylig avsagt dom fra Gulating lagmannsrett. I den saken hadde en underentreprenør i et boligprosjekt gått konkurs, slik at hovedentreprenøren måtte engasjere en ny entreprenør for å ferdigstille. Mange av nøkkelpersonene hos underentreprenøren meldte etter konkursen overgang til et annet selskap, og hovedentreprenøren inngikk derfor kontrakt med dette selskapet for å sikre kontinuitet i ferdigstillelsen. Arbeidene ble utført på regning.

Når hovedentreprenøren krevde garantien utbetalt fra underentreprenørens garantist, protesterte garantisten, fordi han mente kostnadene ved ferdigstillelse var blitt for høye. Dette begrunnet han bl.a. med at hovedentreprenøren hadde engasjert et nytt selskap på regning, uten å innhente tilbud fra andre. Lagmannsretten la imidlertid til grunn at man ikke nødvendigvis kan kreve dette av oppdragsgiveren. Retten uttalte i den forbindelse at det oppdragsgiver pliktet å gjøre, er å foreta et forsvarlig valg i markedet. Man kan altså ikke bare engasjere den første og beste, men det er heller ikke noen ubetinget plikt til å gjennomføre noen «konkurranse» for å finne det beste tilbudet. I denne vurderingen vil det også ha stor betydning hvor mye det haster å få ferdigstilt arbeidene: Jo viktigere dette er, jo mindre kreves det av kostnadsbegrensende tiltak.

For oppdragsgiver vil det sentrale dermed være å vise at man har hatt et bevisst forhold til merkostnadene, sett opp mot viktigheten av å få ferdigstilt prosjektet. Så lenge oppdragsgiver kan påvise at det ble foretatt forsvarlige vurderinger av dette, vil ikke garantisten kunne protestere på kravet, selv om det ble dyrere å ferdigstille med ny entreprenør enn med den opprinnelige.

Erstatningskrav mot boet og garantist

En heving vil gi oppdragsgiver krav på erstatning for de nødvendige merkostnader han påføres som følge av hevingen. Dette vil særlig gjelde merkostnadene ved å måtte engasjere en annen entreprenør til å ferdigstille, samt de konkrete kostnadene oppdragsgiver påføres i forbindelse med selve konkurshåndteringen.

Hos entreprenøren som har gått konkurs vil det ofte være lite å hente, slik at det kan virke formålsløst å inngi krav i boet. Men dersom entreprenøren hadde utestående krav mot oppdragsgiver ved hevingen, vil innmeldte krav kunne brukes til motregning. Dette vil for eksempel være tilfelle dersom faktureringen og/eller betalingen har vært baktung. Og da ikke minst i de tilfellene hvor partene har vært i tvist om deler av entreprenørens utestående. 

Krav bør derfor meldes i boet, så undersøk hvilken frist bostyrer har fastsatt for dette så snart du får kjennskap til at konkurs er åpnet.

I tillegg til dette må krav meldes til garantisten. Garantistens ansvar vil være begrenset til et angitt garantibeløp, men innenfor dette beløpet vil garantisten stå ansvarlig for de merkostnader hevingen påfører oppdragsgiver.