Rammene for dialog i tilbudskonkurranser er ikke ubegrenset

I 2017 ble det åpnet for dialog i form av forhandlinger i offentlige tilbudskonkurranser, som følger anskaffelsesforskriften del II. Forskriften slår fast at offentlige oppdragsgivere kan ha dialog om «alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger», jf. § 9-3. 

Dette var en endring fra tidligere praksis, hvor forhandlingsadgangen var svært begrenset. Spørsmålet som har vært reist i praksis er om forhandlingsadgangen virkelig gjelder alle sider ved tilbudet, eller om det har sine begrensninger. I lys av praksis fra lagmannsretten må det legges til grunn at dialogen ikke kan brukes til å avhjelpe leverandørens manglende kvalifikasjoner på tilbudstidspunktet.

Krav til leverandørens kvalifikasjoner

I de fleste tilbudskonkurranser oppstiller offentlige oppdragsgivere kvalifikasjonskrav. Kvalifikasjonskrav er absolutte krav til leverandøren, som må være oppfylt for at leverandøren skal få sitt tilbud vurdert. Formålet med denne formen for absolutte krav er at oppdragsgiver skal være sikker på at leverandøren evner å levere kontraktsforpliktelsene i hele avtaleperioden.

Noen av de mest alminnelige kvalifikasjonskravene er krav til leverandørens økonomi og erfaring. Dersom leverandøren ikke selv har tilstrekkelig økonomi for å gjennomføre prosjektet eller har erfaring fra tilsvarende prosjekter, vil leverandøren alene ikke kunne kvalifisere. Anskaffelsesregelverket åpner imidlertid for at en leverandør kan støtte seg på andre selskaper for å kvalifisere. For eksempel kan en leverandør støtte seg på et annet selskap for å oppfylle kravene som stilles til relevant erfaring.

For at leverandøren skal kunne støtte seg på andre virksomheters kapasitet, så må leverandøren dokumentere dette i tilbudet, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring.

Oppdragsgiver er gitt et skjønn i vurderingen av om et kvalifikasjonskrav er oppfylt. Dersom oppdragsgiver kommer til at et kvalifikasjonskrav ikke er oppfylt skal leverandøren avvises. Spørsmålet er om oppdragsgiver i en tilbudskonkurranse, heller enn å avvise, kan be leverandøren knytte til seg en ny underleverandør for å oppfylle samtlige kvalifikasjonskrav.

Adgangen til å ha dialog om oppfyllelse av kvalifikasjonskrav

For å besvare spørsmålet må man se hen til Eidsivating lagmannsretts avgjørelse i sak LE-2022-19926. Bakgrunnen for saken var en offentlig anbudskonkurranse på ny interkommunal legevakt. Problemstillingen for retten var om oppdragsgiver hadde plikt til å avvise valgte leverandør, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.

Etter lagmannsrettens vurdering hadde oppdragsgiver stilt krav om dokumentasjon for oppfyllelse av kravene til tiltaksklasse 3 for utførelse av sanitær-, varme- og slukkeinstallasjoner. Dette innebar høye krav til utdanning og erfaring. Valgte leverandør oppfylte ikke selv kravene og hadde på tilbudstidspunktet ikke dokumentert at man støttet seg på andre foretak for å kvalifisere. På tilbudstidspunktet oppfylte derfor ikke valgte leverandør kvalifikasjonskravet.

I dialogen oppdragsgiver hadde med leverandøren etter tilbudsfristen, knyttet imidlertid valgte leverandør til seg en ny underleverandør, som skulle oppfylle vilkårene for tiltaksklasse 3. 

Spørsmålet var om det i dialogfasen var anledning til å knytte til seg en ny underleverandør med nødvendig erfaring under henvisning til anskaffelsesforskriften § 9-3.

Lagmannsrettens syn er at det er forskjell mellom ettersendelse av dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet var oppfylt på tilbudstidspunktet, og dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet ble oppfylt etter dette tidspunktet. Lagmannsretten bemerker i den sammenheng at å avhjelpe manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene etter tilbudsfristen, i realiteten innebærer en endring av selve forutsetningene for konkurransen. En slik endring av konkurransen er ifølge lagmannsretten ikke tillatt.

Lærdommen for leverandører til det offentlige

Når lagmannsretten har slått fast at oppdragsgiver ikke kan rette manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i dialogfasen innebærer det en viktig avklaring. Det er svært viktig at leverandører vurderer om kvalifikasjonskravene er oppfylt når man inngir tilbud. Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene på dette tidspunktet vil medføre at leverandøren skal avvises i medhold av anskaffelsesforskriften § 9-5(1), uten videre dialog.

I forlengelsen av dette er det viktig å understreke at dersom man som leverandør er usikker på om kvalifikasjonskravene er oppfylt, må man sørge for at dette blir avklart før tilbudsfristen. Oppdragsgiver vil ikke foreta en vurdering av kvalifikasjonene før tilbudsfristen, men det er mulig å utfordre oppdragsgiver på hva som er terskelen for å kvalifisere. Ofte er kvalifikasjonskravene uklart formulert, og det påligger oppdragsgiver å avklare denne formen for uklarheter.

Dersom man etter avklaringene fortsatt er i tvil om kvalifikasjonskravene er oppfylt, bør man også vurdere om man skal knytte til seg en eller flere underleverandører. Å knytte til seg en underleverandør betyr at man sammen med tilbudet legger frem en forpliktelseserklæring fra selskapet. Det er normalt ikke tilstrekkelig å kun navngi underleverandøren.

Dersom man først er kvalifisert skal man normalt få tilbudet sitt vurdert om det ikke foreligger andre grunner for avvisning.