Vegard Vatne, assosiert partner i CMS Kluge.
Vegard Vatne, assosiert partner i CMS Kluge.

ADVOKATSPALTEN

Står det ikke i tilbudsspesifikasjonen, så er det ikke med i prisen! Eller?

Nei, riktig så enkelt er det nok ikke. I hvert fall ikke i totalentrepriser. Og for den som ikke er klar over dette, kan det fort bli dyrt – som eksemplene i dette innlegget viser.

Published

ADVOKATSPALTEN

Her gir vi deg juridisk innsikt skreddersydd for VVS-bransjen. Erfarne advokater deler verdifull juridisk kunnskap og råd. Følg med for å få bedre forståelse som kan hjelpe deg med å navigere tryggere og mer vellykket i VVS-verdenen.

Tekniske entrepriser som rørentrepriser og ventilasjonsentrepriser gjennomføres ofte som nettopp totalentrepriser etter NS 8407 eller totalunderentrepriser etter NS 8417. 

De fleste er kjent med at dette betyr at entreprenøren også har ansvaret for prosjekteringen, og dermed også for at ytelsen fungerer som forutsatt. 

Mange har brent seg

Det som derimot ikke ser ut til å være like godt kjent, er at dette ansvaret også vil overstyre entreprenørens tilbud – og at dette kan medføre at entreprenøren kan holdes ansvarlig også for ytelser som ikke var medtatt i tilbudet. 

Praksis viser at mange entreprenører har brent seg på dette – med betydelige tilleggskostnader som konsekvens.

Entreprenøren inngir ofte sitt tilbud med en detaljert spesifikasjon av hvilke konkrete ytelser totalentreprenøren tenker å levere. Det ser også ut til å være en utbredt oppfatning at tilbudsprisen i så fall kun omfatter ytelsene som er spesifisert, slik at leveranser ut over spesifikasjonen vil være et endringsarbeid som gir rett til tillegg. 

I utgangspunktet er dette riktig. Men her gjelder det en modifikasjon som det er meget viktig å være klar over: 

Hvis det senere viser seg at det blir nødvendig med endringer for at kontraktsgjenstanden skal være lovlig eller egnet, så vil dette være entreprenørens ansvar – og det må i utgangspunktet løses innenfor rammen av opprinnelig kontraktssum og byggetid.

Funksjonsansvaret

Bakgrunnen for dette er det såkalte funksjonsansvaret, som blant annet ble slått fast av Høyesterett i den såkalte Mesterhusdommen fra 1984. I denne saken hadde en typehusleverandør avvist en reklamasjon knyttet til vanninntrengning, med henvisning til at de hadde bygget i henhold til kontraktens tegninger og spesifikasjoner. Dette argumentet ble imidlertid avvist av Høyesterett, som uttalte:

«Selv om huset var bygd i samsvar med de tegninger og spesifikasjoner kontrakten viste til, må dette anses som en mangel når prosjekteringen var entreprenørens oppgave.»

Dette prinsippet er nå nedfelt i NS 8407 og NS 8417, og kommer bl.a. til uttrykk i pkt. 2.2 første ledd, som fastslår at funksjonskrav og krav til løsninger, kvalitet eller merke som er spesifisert i tilbudsgrunnlaget gjelder foran løsninger i totalentreprenørens tilbud, med mindre entreprenøren har tatt uttrykkelig forbehold.

Et eksempel

Et illustrerende eksempel er Hålogaland lagmannsretts dom LH-2016-96291, hvor en råbyggsleverandør engasjert etter NS 8407 fremmet en rekke endringskrav for flere ytelser som viste seg å være nødvendige for å oppfylle krav i byggteknisk forskrift. Begrunnelsen var at disse ytelsene ikke var omfattet av leveransespesifikasjonen totalentreprenøren hadde vedlagt tilbudet, og at tilbudet også opplyste om at arbeider utover det beskrevne kom i tillegg. 

Retten avviste imidlertid dette argumentet, og uttalte i den forbindelse:

«I den rettslige vurderingen tar lagmannsretten utgangspunkt i at entreprenørene er bedt om å gi tilbud på en totalentreprise for betong- og stålarbeider, dette med grunnlag i en funksjonsbeskrivelse hvor overordnede krav og spesifikasjoner framgikk. Det var også NS 8407 om totalentreprise som ble valgt som kontraktsform. TB kan ikke høres med at det likevel er inngått en kontrakt som i ett og alt skal styres av et mengdeoppsett med vedlegg fra leverandører. TBs prinsipale anførsel om at alt som ikke framgår av mengdeoppsettet, faller utenfor kontrakten, kan derfor ikke føre fram. En slik synsvinkel vil etter lagmannsrettens syn bryte med systemet i NS 8407 om forholdet mellom kravene i funksjonsbeskrivelsen og valgte løsninger i totalentreprenørens tilbud.» 

Krav til lovlig og egnet ytelse

Hvilke funksjonskrav er det så som vil gå foran tilbudet? Det vil for det første gjelde funksjonskrav som er eksplisitt spesifisert i byggherrens tilbudsgrunnlag. Men ansvaret går lenger enn dette – etter pkt. 14.3 og 14.4 i NS 8407 og NS 8417 skal kontraktsgjenstanden både passe til byggherrens formål (i den grad totalentreprenøren var eller måtte være kjent med dette), og oppfylle alle krav i lover, forskrifter og offentlige vedtak. Noe forenklet kan man dermed si at totalentreprenøren er ansvarlig for at leveransen er både lovlig og egnet.

Et godt eksempel på dette er LB-2020-66936, som gjaldt oppføring av et landbasert fiskeoppdrettsanlegg. Retten la i denne saken til grunn at løsningene totalentreprenøren hadde beskrevet både for fundamentering av anlegget, og for ventilasjonsanlegget som skulle leveres, ikke var egnet for byggherrens formål. 

Totalentreprenøren mente han hadde angitt i tilbudet at anlegget skulle leveres med punkt- og stripefundament, men dette var etter rettens vurdering ikke egnet til å håndtere de skjevsetninger som ville oppstå. Totalentreprenøren måtte dermed ta merkostnadene for å etablere en hel bunnplate – angitt av entreprenøren til å være på over 25 millioner kroner – på egen kappe. 

Når det gjaldt ventilasjonsanlegget, hadde totalentreprenøren angitt at dette ville leveres som såkalt «fjøsventilasjon», hvor luker i bygningskroppen skulle sørge for utluftning med hjelp av den naturlige trekken som ble generert av degasseren i prosessanlegget i bygget. Dette anlegget hadde entreprenøren priset til cirka 200.000 kroner. 

Et slikt anlegg var imidlertid etter rettens oppfatning ikke godt nok for et bygg av denne typen, fordi luftfuktigheten ville bli for høy i forhold til det bygget ville tåle. Retten kom dermed til at totalentreprenøren var ansvarlig for å levere et ventilasjonsanlegg som ville holde luftfuktigheten på et forsvarlig nivå, som blant annet krevde egne friskluftsaggregat, temperaturkontroll, og avfukting – ytelser som endte opp med å koste i overkant av seks millioner kroner, mot de opprinnelig forespeilede 200 000.

Totalentreprenøren innvendte at de hadde levert i henhold til det som var priset i det opprinnelige tilbudet, men fikk ikke medhold i dette. Lagmannsretten uttalte i den forbindelse:

«Når det som her er totalentreprenøren som har presentert og inntatt slike spesifikasjoner i sitt tilbud, kan spesifikasjonene ikke uten videre forstås som unntak fra de grunnleggende funksjons- og kvalitetskravene totalentreprenøren for øvrig har forpliktet seg til i samme kontrakt. Spesifikasjonene vil i slike tilfeller snarere utgjøre en løsningsbeskrivelse som kommer i tillegg til de mer generelle funksjons- og kvalitetskravene. Det må, med mindre annet fremkommer av avtalen, anses som en forutsetning at spesifikasjonene er i samsvar med de mer overordnete avtalekravene til leveransene.»

Totalentreprenørens ansvar

I tillegg kan nevnes LB-2021-29876, som gjaldt tvist mellom en byggherre og en teknisk totalentreprenør med ansvar for levering av elektro, rør og ventilasjon. Totalentreprenøren var blant annet ansvarlig for å etablere bunnledning under bygget. Selve bygget var fundamentert på peler, fordi grunnen var setningsgivende. 

Det ble imidlertid ikke gjennomført noen særskilte tiltak for å sikre bunnledningen mot setninger, som for eksempel å henge den opp i byggets bunnplate. Dermed satte bunnledningen seg uavhengig av bygget, slik at det oppstod brudd og lekkasjer. Totalentreprenøren hevdet at sikring av bunnledningen ikke var omfattet av kontrakten fordi det ikke var nevnt noe om dette i kontrakten, men fikk ikke medhold i dette. 

Lagmannsretten la til grunn at det var totalentreprenørens ansvar å sørge for all prosjektering som var nødvendig, og at en løsning uten sikring mot setninger når ledningen ble lagt i setningsgivende masser ikke var i samsvar med gjeldende bransjenormer.

Entreprenørens funksjonsansvar er altså omfattende. Hvis det først viser seg at kontraktsgjenstanden ikke oppfyller byggherrens formål, hjelper det som utgangspunkt ikke å vise til at entreprenøren har levert som beskrevet i leveransespesifikasjonen. Kostnadskonsekvensene av dette kan, som LB-2020-66936 over viser, bli meget betydelige.

Noe annet er det naturligvis dersom byggherren selv har beskrevet konkrete løsninger som gjør at funksjonskravene ikke oppfylles – dette er byggherrens eget ansvar. I LG-2020-66182, som gjaldt totalunderentreprisekontrakt for oppføring av råbygg, var det i tilbudsinnbydelsen beskrevet at etasjeskiller og tak skulle utføres med hulldekker. 

Det viste seg imidlertid at dette ikke var mulig, og at det i stedet måtte brukes massive dekker. Retten gav totalunderentreprenøren medhold i at det var totalentreprenørens ansvar at opprinnelig beskrevet løsning var gjennomførbar, og at forholdet dermed utgjorde en endring.

Unntak: Uttrykkelig forbehold

Hva skal entreprenøren da gjøre dersom han ønsker å inngi et tilbud som ikke nødvendigvis oppfyller alle byggherrens funksjonskrav? 

Det kan det jo være legitime grunner til, for eksempel hvis totalentreprenøren ser at byggherren i sitt tilbudsgrunnlag har oppstilt uhensiktsmessig strenge funksjonskrav, som entreprenøren mener er unødvendige.

I slike tilfeller fastslår NSene som nevnt over at entreprenøren må ta et «uttrykkelig forbehold». Men hva ligger egentlig i dette?

At entreprenøren i tilbudet har spesifisert hvilke ytelser som vil bli levert er i hvert fall ikke tilstrekkelig, når det først viser seg at disse ikke oppfyller funksjonskravene. 

LB-2020-66936 viser dette. 

Rettspraksis viser også forholdsvis klart at det heller ikke holder å skrive at tilbudet er basert på spesifikasjonen, og/eller at arbeider utover det som er beskrevet kommer i tillegg. LH-2016-96291, omtalt over, er et eksempel på dette.

Dersom entreprenøren i tillegg skriver at tilbudet går foran tilbudsforespørselen, er spørsmålet mer uklart. Partene står i utgangspunktet fritt til å inngå avtale på et slikt grunnlag, men poenget med bestemmelsen vil da i stor grad forsvinne. Det er derfor usikkert om et slikt forbehold vil stå seg i domstolene. For å være sikker på at forbeholdet vil stå seg, bør forbeholdet derfor eksplisitt angi hvilke funksjonskrav som ikke vil bli oppfylt med de løsningene totalentreprenøren har valgt å tilby.

ADVOKATSPALTEN

Powered by Labrador CMS