Kostnadsøkninger i prosjektet: Når har entreprenøren krav på kompensasjon?

Hvorvidt kontraktssummen skal reguleres for lønns- og prisstigning er normalt et forhold som avklares direkte i kontrakten. Er ikke annet avtalt, er utgangspunktet at alle priselementer i den opprinnelige kontrakten skal indeksreguleres, se eksempelvis NS 8407 pkt. 26.2. Er slik regulering avtalt skal regulering gjennomføres i henhold til reglene i NS 3405, etter den indeks som er avtalt. 

Er det avtalt at kontraktssummen ikke skal indeksreguleres, vil utgangspunktet – naturlig nok – være at det ikke skal gjennomføres regulering for lønns- og prisstigning.

Unntak

Dette utgangspunktet gjelder imidlertid ikke uten unntak, og det klart viktigste unntaket følger av reglene om tilleggsvederlag. Disse reglene gir entreprenøren krav på tilleggsvederlag for de merkostnader som oppstår som følge av byggherreforhold. 

Oppstår det et byggherreforhold som påfører entreprenøren merkostnader på grunn av lønns- og prisstigning, skal entreprenøren dermed ha kompensasjon også for dette. 

Det praktisk viktigste eksempelet er tilfeller hvor byggherrens forhold forsinker entreprenøren, og dermed forlenger byggeperioden. Entreprenøren har i et slikt tilfelle krav på kompensasjon for den lønns- og prisstigning som inntrer i den forlengede perioden, og dette gjelder selv om det opprinnelig var avtalt at kontraktssummen ikke skulle indeksreguleres. 

Dette prinsippet, som vel aldri har vært tvilsomt, ble slått fast av Borgarting lagmannsrett i LB-2021-42691, som gjaldt sluttoppgjørstvisten i elektroentreprisen etter rehabiliteringen av Slemdal skole.

Indeksreguleringskrav

Det er imidlertid en viktig forskjell på slike krav, og den «ordinære» formen for indeksregulering som følger av kontrakt. Reglene om tilleggsvederlag gir entreprenøren krav på kompensasjon for faktiske merkostnader, det vil si kostnader entreprenøren ikke ville hatt dersom byggherreforholdet ikke hadde inntruffet. I praksis er det vanlig at slike krav også fremmes som indeksreguleringskrav, ettersom det er praktisk umulig å identifisere den faktiske prisutviklingen på hver enkelt ytelse som er levert. 

Men dersom det kan påvises at entreprenørens faktiske merkostnad er høyere eller lavere enn det indeksen tilsier, er det det som avgjør hva entreprenøren har krav på. 

Dersom stålprisene for eksempel stiger betydelig mer i byggeperioden enn indeksen for øvrig, vil entreprenøren ha krav på kompensasjon for den fulle kostnadskonsekvensen av den faktiske prisstigningen. Motsatt vil en entreprenør som ikke har hatt noen merkostnader – for eksempel fordi de aktuelle arbeidene ble utført av underleverandører som ikke selv krevde kompensert lønns- og prisstigning – ikke kunne fremme krav om indeksregulering oppover mot sin kontraktspart. 

Et ordinært krav om indeksregulering ville ha fulgt indeksen i begge tilfeller – til skade for entreprenøren i det første eksempelet, og til gunst for entreprenøren i det siste.

LPS

Hvordan skal så en entreprenør som ønsker å fremme krav på grunn av lønns- og prisstigning (LPS) gå frem? Dette avhenger av kontraktsreguleringen.

Dersom kontrakten fastslår at kontraktssummen skal indeksreguleres, er prosessen i utgangspunktet ukomplisert. Kravet følger her direkte av kontrakt, og det er i utgangspunktet unødvendig med noe eget varsel om dette. Ved endringsarbeid er det imidlertid viktig å ha tunga rett i munnen når endringsvarselet skrives. 

For arbeid som utføres på kontraktens prisgrunnlag vil utgangspunktet være at entreprenøren har krav på LPS. Men byggherren kan også be entreprenøren om å gi et tilbud på prisen for det aktuelle endringsarbeidet. 

Slike tilbud skal i utgangspunktet anses å dekke alle kostnadene entreprenøren pådras som følge av arbeidet, herunder LPS. Entreprenøren må dermed enten inkludere LPS i den tilbudte prisen, eller opplyse særskilt at LPS kommer i tillegg.

Dersom kontraktssummen skal indeksreguleres, må krav om LPS fremmes som et tilleggskrav, med grunnlag i en av de ulike typene byggherreforhold nevnt over. Dette innebærer at entreprenøren må varsle byggherren om kravet. 

I første omgang er det imidlertid tilstrekkelig å varsle at entreprenøren vil fremme et vederlagskrav – det gjelder ingen egen, preklusiv frist for å varsle at kravet også omfatter kostnader til LPS. Men også her gjelder at tilbud fort vil anses å omfatte kostnader til LPS, med mindre annet er angitt. Og entreprenøren bør uansett tilstrebe å spesifisere kravet så fort som mulig, herunder LPS.

Hva med avgiftsøkninger fra det offentlige?

I tillegg til kostnadsøkninger som følge av lønns- og prisstigning i markedet, har vi i de siste årene også sett flere saker knyttet til offentlige vedtak – og da typisk endringer og økninger i avgifter og gebyr. Slike tilfeller er særskilt regulert i NS-kontraktene, se for eksempel NS 8407 pkt. 26.3:

«Endres offentlige gebyrer og avgifter som totalentreprenøren etter kontrakten skal betale etter at han inngav sitt tilbud, kan totalentreprenøren påberope seg dette som en endring. Han skal i så fall varsle etter 32.2.

Dette gjelder bare dersom totalentreprenøren ikke burde tatt endringene i betraktning da tilbudet ble gitt, og han heller ikke burde unngått følgene av dem.

Eventuell justering av vederlaget er eksklusiv merverdiavgift og uten påslag for indirekte kostnader, risiko og fortjeneste.»

Som det fremgår, er utgangspunktet her at entreprenøren i slike tilfeller får kompensert uforutsette avgiftsøkninger, men kun selve avgiftsøkningen. Det har tradisjonelt ikke vært veldig mye praksis rundt denne bestemmelsen, men i de senere år har det vært flere saker som har problematisert når entreprenøren har krav på kompensasjon etter denne bestemmelsen.

Flypassasjeravgiften

Den første av disse gjelder flypassasjeravgiften, som ble innført i Norge i juni 2016. På dette tidspunktet hadde Veidekke allerede inngått en kontrakt med Statens Vegvesen om utbygging av E-39 mellom Svegatjønn og Rådal. Veidekke var i stor grad avhengig av å fly inn spesialisert arbeidskraft til dette prosjektet, og avgiften medførte dermed betydelige kostnader. Spørsmålet var dermed om denne avgiften kunne kreves kompensert etter den tilsvarende avgiftsregelen i NS 8406, som regulerte den aktuelle kontrakten.

Det kom Gulating lagmannsrett i september 2021 til at den ikke kunne. Begrunnelsen for dette var at bestemmelsen kun ga rett til kompensasjon for avgifter entreprenøren «etter kontrakten skal betale», og dette mente retten måtte forstås slik at det kun var avgifter som hadde en direkte tilknytning til kontraktsarbeidet som kunne kreves kompensert. Retten sidestilte flypassasjeravgiften med alminnelige avgifter som bompengesatser, veiavgifter, etc., som ikke ble ansett for å ha en slik direkte tilknytning.

Arbeidsgiveravgiften

Den andre saken gjaldt en endring i arbeidsgiveravgiften, når unntaket for såkalte ambulerende virksomheter ble satt til side. Som utgangspunkt skulle avgiften betales etter satsen som gjaldt i den sonen hvor arbeidsgiver ble ansett å drive virksomhet, som i utgangspunktet var i den kommunen hvor foretaket var registrert. Men unntaket for ambulerende virksomhet fastslo at dersom hoveddelen av et arbeid ble utført i en annen sone, skulle satsen i denne kommunen brukes.

Dette unntaket innebar at det Bærumsregistrerte foretaket Tucon, som leide ut arbeidere til Marti DA i forbindelse med byggingen av Nordnestunnelen i Troms, falt inn under arbeidsgiveravgiftsone V – hvor satsen var på null prosent. 

Etter at alle parter hadde inngått kontrakt, ble imidlertid unntaket satt til side, med den konsekvens at Tucon nå måtte betale satsen som gjaldt i sin egen sone, 14,1 prosent. 

Denne merkostnaden krevde Tucon dekket av Marti, som igjen krevde dette dekket av Statens Vegvesen. Vegvesenet nektet å betale, og dermed måtte domstolene ta stilling til om denne avgiftsendringen gav grunnlag for kompensasjon etter avgiftsbestemmelsen i NS 8406.

Hålogaland lagmannsrett kom i mars 2022 til at det gjorde den. Retten tok, som Gulating hadde gjort året før, utgangspunkt i det såkalte tilknytningskriteriet, men kom til at dette ble for snevert. Hålogaland la til grunn at avgifter som påløp som følge av et naturlig driftsopplegg i utgangspunktet lå utenfor det entreprenøren kunne kreve dekket, men mente det ikke var tilfellet her, og vektla at det var snakk om en avgiftsendring som medførte store kostnadsutslag for entreprenøren, som kun gav helt marginale effekter på indeksen.

Høyesterett

Hålogalands dom ble imidlertid anket til Høyesterett, som kom til motsatt resultat. Høyesterett trakk opp en skarpere linje mellom indeksregulering og avgiftsøkninger, og uttalte at «[u]tgangspunktet må være at samme kostnadsendring ikke skal medføre flere justeringer av vederlaget». 

Dette innebar at dersom avgiftsøkningen først ga utslag på indeksen, var det ikke adgang til å kreve den dekket etter særbestemmelsen om offentlige avgifter – selv om utslaget på indeksen var helt marginalt i forhold til de faktiske kostnadskonsekvensene.

Høyesteretts dom innebærer at den sprikende praksisen i underrettene på dette punktet må anses avklart, og det må som utgangspunkt legges til grunn at avgiftsøkninger som påvirker indeksen ikke kan kreves dekket særskilt.

Andre kostnadsøkninger

Hva så med andre kostnadsøkninger, det vil si kostnadsøkninger som ikke er påført som følge av byggherreforhold, og som heller ikke kan forankres i en av de særskilte reguleringene i NS-kontrakten som er gjennomgått over? 

Utgangspunktet er at slike kostnadsøkninger må bæres av entreprenøren selv. Det finnes noen snevre unntak fra dette utgangspunktet, hvor det mest kjente er reglene om bristende forutsetninger – et kontraktsrettslig regelsett som i grove trekk gir entreprenøren rett til å kreve tilleggsvederlag dersom det inntrer en vesentlig brist i forutsetningene for tilbudet. 

Terskelen for å anvende dette regelsettet er imidlertid meget høy, som innebærer at i praksis sjelden vil være anvendelig.