Høyesterett snur om endringsarbeid: Nye regler for byggherrer som går utover kontrakten

Hva som egentlig skjer når byggherren bestiller endringsarbeid utover den såkalte 15 %-grensa er et hyppig omdiskutert tema. I mitt forrige innlegg om dette skrev jeg at siste ord neppe var sagt etter Borgartings vurdering av dette spørsmålet i Nye Jordal Amfi-saken. 

Det viste seg å være helt riktig: Dom fra Høyesterett foreligger nå i saken, og den snur opp ned på Borgartings vurderinger.

Uklare spørsmål

Som nevnt i det forrige innlegget, har det særlig vært spørsmålet om hvordan den såkalte 15 %-grensa skal beregnes som har fremstått uklart: Er det bare pålagte endringer som skal regnes inn, eller skal også andre tilleggskrav med? Borgarting kom i sin dom til at alle tilleggskrav skulle medtas, fordi grensa måtte anses som en «yttergrense» for hva entreprenøren måtte regne med når han påtok seg kontrakten.

Det andre spørsmålet var hva som skjer når byggherren bestiller mer enn 15 % endringsarbeid. Heller ikke dette var det noen klare regler for, men her forelå det tidligere underrettspraksis som la til grunn at entreprenøren da kunne fastsette nye priser innenfor rammen av det som måtte anses som «gjengs pris», og det var også det Borgarting la til grunn i Nye Jordal Amfi.

Høyesterett har nå (under dissens) kommet til motsatt resultat, for begge disse spørsmålene.

Kun byggherrepålagte endringer skal med i beregningen

For det første konstaterte Høyesterett at det kun er endringspålegg fra oppdragsgiver som skal regnes med i beregningen av 15 %-grensa. Øvrig merarbeid som byggherren har risikoen for, skal ikke regnes med. Tidligere underrettspraksis, inkludert lagmannsrettens dom i denne saken, har tendert mot å ta med både endringspålegg, og krav med grunnlag i andre forhold byggherren har risikoen for.

Dersom en byggherre for eksempel fjerner den planlagte solskjermingen fra bygget, vil dette regnes som et endringspålegg. Hvis ventilasjonsleverandøren nå må oppdimensjonere ventilasjonsanleggene som følge av dette, vil det regnes med i 15 %-grensa. Dersom byggherren derimot har oppgitt feil opplysninger om solskjerming i tilbudsgrunnlaget, og ventilasjonsleverandøren må oppdimensjonere som følge av dette, vil det ikke regnes med i 15 %-grensa. Leverandøren vil selvsagt ha krav på tilleggsvederlag for oppdimensjoneringen, men dette vederlaget skal altså ikke tas med i betraktning når man skal vurdere hvor mye mer endringer byggherren har rett til å bestille.

Et særskilt spørsmål i forlengelsen av dette var om opsjoner skal regnes med i beregningen av 15 %-grensa. Høyesterett la til grunn at med mindre det var konkrete holdepunkt for at partene hadde avtalt noe annet, så måtte opsjoner anses å ligge innenfor kontrakten, og derfor ikke tas med i beregningen.

Det finnes ingen regel om «gjengs pris»

For det andre kom Høyesterett også med nye føringer om hva som skjer når endringsgrensa først er overskredet. Som nevnt i mitt tidligere innlegg har underrettspraksis så langt i stor grad lagt til grunn at entreprenøren da har rett til å kreve nye priser for nye bestillinger, mens byggherren på sin side har rett til å avslå disse, og heller få arbeidene utført av en annen entreprenør.

Problemet oppstår når byggherren i stedet fortsetter å bestille nye endringsarbeid, men uten å akseptere de nye prisene. I så fall har tidligere underrettspraksis i stor grad lagt til grunn at byggherren er bundet av de nye prisene, så lenge disse er innenfor det som må betegnes som «gjengs pris».

Høyesterett avviser nå denne tilnærmingen, og konstaterer at det ikke er grunnlag for å basere seg på noen regel om «gjengs pris».  I stedet legger Høyesterett til grunn at spørsmålet vil bero på alminnelige avtalerettslige regler, men hvor det er mulig å peke på noen typetilfeller:

• Hvis byggherren bare avviser entreprenørens krav om nye priser fordi byggherren er uenig i at grensa er overskredet, skal de nye prisene legges til grunn hvis det viser seg at entreprenøren har rett.

• Hvis partene er enige om at 15 %-grensa er overskredet, og byggherren fortsetter å utstede nye endringsordre etter at entreprenøren har krevd nye priser, vil byggherren være bundet av entreprenørens nye priser.
• Hvis partene er enige om at 15 %-grensa er overskredet, og entreprenøren fortsetter å utføre nye endringsarbeid selv om byggherren har avvist de nye prisene, skal kontraktens opprinnelige priser legges til grunn.
• Hvis partene fortsetter å være uenige om de nye prisene, og entreprenøren likevel fortsetter å utføre endringsarbeid, skal ingen av de overnevnte reglene uten videre legges til grunn. I stedet skal det foretas en konkret vurdering for det enkelte krav, basert på kontakten mellom partene.

Svaret vi har fått fra Høyesterett på det siste spørsmålet er så diffust som det er mulig å få det: I slike tilfeller skal dette avgjøres krav for krav etter avtalerettslige prinsipper, «…basert på kontakten mellom partene, herunder endringsanmodninger, endringsordrer, øvrig korrespondanse og møtereferat». 

Med andre ord en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, hvor man skal bruke avtalemessige prinsipper til å finne en løsning på en situasjon hvor partene i utgangspunktet er fullstendig uenige. Dette vil fort lede til posisjonering og taktikkeri, for å forsøke å få sin vilje igjennom.

Å løse slike situasjoner kommer med andre ord ikke til å bli enkelt, og det kommer definitivt ikke til å bli færre av dem. Uten en subsidiær «gjengs pris»-regel å falle tilbake på, vil vi nok også fort oppleve betydelig flere konflikter og tilspissede situasjoner. Man kan si hva man vil om det rettslige grunnlaget tidligere underrettspraksis hadde for regelen om gjengs pris, men den var i det minste betydelig enklere å praktisere.