Ny EU-dom kan endre rørvalget i offentlige prosjekter

EU-domstolens avgjørelse i sak C-424/23 DYKA gjaldt en tvist mellom DYKA Plastics NV og Fluvius System Operator CV, hvor det ble stilt spørsmål ved lovligheten av de tekniske spesifikasjonene. Fluvius er et belgisk selskap som har ansvaret for anlegg, drift og vedlikehold av flere forsyningsnett i regionen Flandern, inkludert kloakledningsnettet. 

Når Fluvius gjennomførte konkurranser for anlegg eller erstatning av rør, krevde selskapet at det skulle brukes rør av leire for bortledning av spillvann og rør av betong til bortledning av regnvann. DYKA Plastics, som produserer og leverer kunststofrør, mente at disse kravene var i strid med prinsippene om konkurranse og ikke-diskriminering i EU-retten.

EU-domstolen uttalte at tekniske spesifikasjoner i offentlige kontrakter må utformes på en måte som sikrer konkurranse og ikke skaper unødvendige hindringer. 

Domstolen presiserte at listen over måter å formulere tekniske spesifikasjoner på, som angitt den delen av anskaffelsesdirektivet som tilsvarer anskaffelsesforskriften § 15-1, er uttømmende. Videre ble det fastslått at henvisninger til bestemte materialer, fabrikater eller produksjonsmetoder som favoriserer eller eliminerer visse leverandører, som utgangspunkt ikke er tillatt.

Teknologinøytrale krav

Avgjørelsen i DYKA-saken kan altså sies å bygge på en forutsetning om at kravene i offentlige konkurranser skal være teknologinøytrale. Dette innebærer at tekniske spesifikasjoner skal utformes slik at de ikke favoriserer bestemte teknologier eller leverandører, men heller åpner for ulike tekniske løsninger.

Dette er for så vidt ikke noe nytt, og det er en rekke saker fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) hvor nemnda har tatt stilling til om konkrete oppstilte krav var uforholdsmessig strenge. Det nye er at oppdragsgivers materialvalg – for eksempel krav om at rør skal være av betong eller leire – nå vurderes etter de samme strenge reglene som gjelder for henvisning til bestemte merkevarer. Som utgangspunkt betyr dette at et krav om bruk av et spesifikt materiale anses som en begrensning av konkurransen, og at slike krav bare unntaksvis er lovlig å oppstille.

Utfordringer ved prosjekteringsarbeid

Fra et mer overordnet synspunkt er det naturligvis en fordel at oppdragsgivere utformer krav slik at de kan oppfylles på ulike måter. I praksis kan det likevel føre til betydelige utfordringer, særlig i utførelsesentrepriser hvor prosjekteringen gjennomføres før konkurransen utlyses. Som et ledd i prosjekteringen vil det ofte være utarbeidet detaljerte beskrivelser og løsninger, og kravene

som stilles vil til dels være et resultat av og en følge av andre krav. Som eksempler på utfordringer kan nevnes:

1. Usikkerhet om valg av løsninger og materialer

Teknologinøytrale krav gjør at prosjekteringen må ta høyde for flere alternativer. Ulike materialer kan ha forskjellige dimensjoner, vekt, levetid og krav til fundamentering og tilkoblinger, noe som øker kompleksiteten og usikkerheten i planleggingen.

2. Koordinerings- og grenseproblematikk

Flere alternative løsninger kan skape utfordringer for å sikre at alle fag og bygningsdeler fungerer sammen. Grensesnitt mellom installasjoner, byggkomponenter og tekniske systemer må planlegges mer fleksibelt, noe som øker risikoen for feil og misforståelser i utførelsesfasen.

3. Økt behov for funksjonsbaserte krav

Krav må utformes som ytelses- eller funksjonskrav fremfor spesifikke materialer. Prosjekterende må definere nødvendige egenskaper uten å låse seg til én løsning. Dette krever grundigere analyser og kan gjøre det vanskeligere å sikre at alle krav oppfylles i praksis.

4. Risiko for uforutsette konsekvenser og endringer

Entreprenørens frie valg innenfor funksjonskrav kan medføre uforutsette konsekvenser for andre deler av prosjektet, som endret vekt, bæreevne, plassbehov eller miljøpåvirkning. Slike situasjoner kan føre til behov for endringer underveis, med tilhørende kostnader og forsinkelser.

5. Begrenset mulighet for optimalisering

I mange prosjekter vil det være ønskelig å optimalisere helheten, for eksempel med tanke på energieffektivitet, miljøpåvirkning eller levetidskostnader. Å åpne for flere alternativer kan gjøre en slik helhetlig optimalisering mer utfordrende.

Avgjørelsens betydning

Som nevnt åpner domstolen for at det i enkelte tilfeller kan være lov å kreve bestemte materialer eller løsninger, dersom dette er berettiget ut fra kontraktens gjenstand. Som eksempler nevner domstolen behovet for å tilpasse bygget til sine omgivelser, ivareta estetiske hensyn, eller der materialkravet er en uunngåelig følge av oppstilte funksjonskrav. 

Man kan kanskje lese domstolens uttalelse om behovet for å tilpasse bygget til sine omgivelser som en uttalelse som anerkjenner noen av de utfordringene vi har nevnt ovenfor. Også uttalelsen om at materialkravet er en uunngåelig følge av de krav som er oppstilt kan være relevant. Domstolens uttalelse om «uundgåeligt» er likevel nærliggende å lese slik at det skal en del til.

Ut fra sammenhengen er det uansett klart at domstolen her nevner eksempler, og at man også kan rettferdiggjøre et unntak i andre tilfeller. Et riktignok særegent, men likevel illustrerende eksempel finnes i en av Anskaffelsesutvalgets delutredninger: «Dersom oppdragsgivers behov er å vise frem norsk sjømat til utenlandske gjester, er dette et behov som ikke kan dekkes gjennom å importere sjømat fra Middelhavet.»

At det er tale om en utførelsesentreprise er neppe i seg selv tilstrekkelig for å begrunne et unntak. Men selv om det foreløpig ikke er noen rettspraksis knyttet til dette, mener vi at de utfordringene vi har skissert ovenfor, gjør at leverandørene i hvert fall i en viss utstrekning vil måtte akseptere de valgene den prosjekterende har tatt. Dette bør i hvert fall gjelde for krav som

er utslag av valg på detaljnivå. Men også for krav som er utslag av mer overordnede valg skal det nok en del til før KOFA eller domstolene kommer til at kravene er ulovlige, så fremt man har en begrunnelse for kravene som er stilt, og kan begrunne hvorfor eventuelle alternativer ikke er aktuelle.

Antakeligvis vil også når i prosessen et krav utfordres ha betydning. Før tilbudsfristen vil oppdragsgivere i en viss utstrekning kunne justere og endre på kravene, for eksempel der et initiativ til en endring kommer fra en leverandør. Der dette blir et tema før tilbudsfristen vil trolig KOFA og domstolene legge til grunn en lavere terskel for å underkjenne oppdragsgivers valg, sammenlignet med for eksempel situasjonen hvor en leverandør som ikke nådde opp med sitt tilbud påberoper seg en angivelig ulovlighet som påskudd for å få konkurransen avlyst.

Praktiske konsekvenser

Det gjenstår likevel å se hvilken praktisk betydning avgjørelsen vil få. Vårt inntrykk er at prosjekterende allerede tar sikte på å unngå unødvendig snevre krav. I DYKA-saken gjaldt kravene hovedleveransen – rør av leire eller betong – og domstolens uttalelser er derfor ikke nødvendigvis direkte overførbare til saksforhold hvor de kravene det strides om gjelder en begrenset del av leveransen.

Her kan nevnes at det danske Klagenævnet for Udbud har tolket EU-domstolens avgjørelse slik at forbudet mot å kreve bestemte materialer primært gjelder bearbeidede produkter som ikke er naturlig forekommende eller tilgjengelige for alle tilbydere. Klagenævnets avgjørelse gjaldt bilskilt laget av aluminiumsplater, hvor platene var bearbeidet med legeringer og valsing for å oppnå ønsket størrelse. Nævnets vurdering var at forbudet fortsatt gjaldt, men at det i de konkrete omstendighetene kunne gjøres unntak.

Vi er usikre på betydningen av hvorvidt materialet er naturlig forekommende, men følger tankegangen om at materialer som er tilgjengelige for alle tilbydere normalt bør kunne etterspørres.

Avgjørelsen innebærer uansett en viktig påminnelse om at tekniske spesifikasjoner som utgangspunkt skal utformes slik at de åpner for ulike tekniske løsninger, og at man etter omstendighetene må være forberedt på å begrunne og rettferdiggjøre de krav man har stilt.